過去の取扱事例にもとづくQ&Aです。 これ以外の疑問点やご質問もお気軽にお尋ねください。 こんなことを相談できるのかなと思うようなことでも、法律で解決できることはたくさんあります。また、問題が大きくなる前にご相談いただくことで、容易に解決することもあります。心配なことや疑問に思っていることがありましたら、お早めにご相談ください。

有責行為の証拠

Q

配偶者の有責行為は、どのように裏づけたらいいですか。

A

写真・録音など様々なものが証拠に使えます。

1 不貞の証拠
不貞の証拠として典型的なものは、
① 配偶者と不倫相手のメールやLINEのやり取り
② ラブホテルに出入りしている写真や、深夜に不倫相手の家に出入りした写真
③ 不倫の事実を認めた書面や録音
といったものが挙げられます。

2 暴言・暴力
暴言や暴力が問題となっているケースでは、
・医療機関の診察
・暴力を受けた後の自分の写真
・暴力・暴言場面の録音
といったものが挙げられます。

証明したい事実を裏づけるものであれば、原則としてどのようなものでも裁判の判断材料としての証拠にはなります。できるだけ証拠を確保し揃えておいた方がいいでしょう。

証拠能力

Q

無断録音や他人のメールは、不貞などの証拠として使えますか

A

犯罪に当たるような行為で確保したものでなければ、証拠として使うことは可能です。

1 証拠能力のルール
民事裁判では、証拠として使える物の制限は原則としてありません。ただし、著しく反社会的な手段を用いて、人の精神的肉体的自由を拘束する等の人格権侵害を伴う方法によって採集されたものについては、違法に収集された証拠(違法収集証拠)として、証拠として使えなくなるというのが一般的な考え方です。

2 メールやLINEなど
配偶者のメールやLINEを見る方法としては、①配偶者のID・パスワード等を配偶者の携帯電話機等に入力して、その機器の内部に保存されたメール等を見る方法と、②配偶者のID・パスワード等を用いて、他のパソコンなどからログインして、メール等を見る方法が考えられます。
しかし、後者の②の場合は、配偶者の承諾がない場合には不正アクセス禁止法の「不正アクセス行為」に当たり、犯罪に該当します。犯罪行為で取得した証拠かどうかは違法収集証拠に当たるかどうかに直結はしませんが、違法性が高いとの評価にはなります。最近の裁判例を見ても、不正アクセス行為によって取得したものではないことを理由として、配偶者と不貞相手のメール等の証拠能力を否定していないものも存在します。
他方で、前者の方法による場合は犯罪に当たりません。既に別居した後に配偶者の自宅に入って証拠を取得したような場合を別とすれば(この場合、住居侵入罪になり得る。)、①の方法によって取得した証拠が違法収集証拠と評価される可能性は低いと思われます。

最近の裁判例の傾向
(1) 名古屋地裁平成29年9月15日判決
「原告がA美の同意を得ることなくメールのデータ等を入手したものであるとは認められるものの,原告が携帯会社のサーバーに侵入してデータを入手したと認めるに足りる証拠はなく,また,信義則上,証拠から排除しなければならないほどの事情があるとも認められない。」
(2) 東京地裁平成28年 8月 4日判決
「被告は,原告がAからパスワードを教えられていないのに,これを特定して,Aの携帯電話に入力して甲2,3を入手したとして,甲2,3の証拠能力が否定されるべきと主張するが,被告主張の事実を前提としても,甲2,3が著しく反社会的な手段を用いて採集されたものとは認められず,証拠能力を欠くものとは認められない。」
(3) 東京地裁平成27年 9月16日判決
原告(夫)が、被告(妻)の携帯電話機から収集した証拠(データ)について、原告が,被告の携帯電話の着信に気づき,被告から携帯電話を取り上げようとした際,被告の顔面を殴打し,右脇腹を押さえ付けて肋骨を骨折させる程度の暴行を加えているという事実関係で、「これが原告の被告に対する不法行為として民事上の責任を負うことは別として,本件訴訟における違法収集証拠として証拠能力が否定されるべきものとまでは認められない。」と判断している。(なお、上記暴行についても慰謝料請求が認められている。)
(4) 東京地裁平成21年 7月22日判決
夫の入浴中に、無断で携帯電話を確認して、そのメールを転送したり、夫のパソコンに保存されていた不貞相手の写真をプリントアウトした行為について、「その取得の方法・態様は,上記メール及び写真の民事訴訟における証拠能力を排除しなければならないほどに著しく反社会的なものであるとは認め難」いと判断した。

このように、勝手にパソコン・携帯電話機のメール等を取得したという程度では証拠能力は否定されていません。

3 録音
録音としては、①配偶者や浮気相手を問い質して、不貞を認めさせたときの会話を録音した場合や、DV場面などを録音した場合、②自宅や自動車内に録音機器を置いておき、不貞の場面や不貞相手との会話内容を録音したというケースがあります。
まず、①については、このように、録音する者と相手方の会話などを録音したものは、相手方に無断で録音しても証拠能力は否定されません。離婚・不貞事件に限らず、パワハラ事件など多数の事例でこういった証拠が使われることはありますが、証拠能力は問題にもならないが実際のところです。
他方で、②については、プライバシー侵害になるとは言えますが、これも証拠能力は否定されていません。
もっとも、裁判例を見ると、録音装置を設置した時点ではまだ完全な別居状態ではなかったことに言及しているものもありますし(東京地裁平成25年 8月22日判決)、別居後に妻が元の自宅に入って持ち出した夫のノートについて証拠能力を否定した例も存在します(東京地裁平成10年 5月29日判決)。こうした傾向から考えると、完全な別居後に録音装置を仕掛けたようなケースでは証拠能力が否定されることもあり得ると言えます。

有責配偶者からの離婚請求

Q

不貞をしたような有責配偶者は、どのようなときに離婚できますか

A

一般的な判断枠組みとしては、相当期間の別居をし、経済的手当をしていることが必要と考えられています。

1 判例の示した要件
かつては不貞をした有責配偶者からの離婚請求は認めないとされていましたが、①夫婦の別居が両当事者の年齢及び同居期間との対比において相当の長期間に及び、②その間に未成熟の子が存在しない場合には、③相手方配偶者が離婚により精神的・社会的・経済的に極めて苛酷な状態におかれる等離婚請求を認容することが著しく社会正義に反するといえるような特段の事情の認められない限り、有責配偶者からの離婚請求も認められるとされています(最高裁1987年9月2日判決)。
傾向としては、別居期間が10年以上に達していれば、離婚が認められやすく、6~8年程度だと十分な経済的給付をしているとかの事情がないと離婚が認められないこともあると言えます。
最近は別居期間について相当緩和して判断した裁判例も現れていますが、依然として厳格に判断している例もあります。

2 最近の緩和した事例
(1) 東京高裁平成26年6月12日判決
不貞をした妻からの離婚請求で、婚姻期間約9年間のうち同居期間約7年間、別居期間約2年間で、6歳と4歳の子どもがいるという事実関係でありながら、離婚を認めている。
もともとは夫からも離婚を求めていたとかいった事情も考慮されているが、従来の判例から外れた判断と言える。
(2) 横浜家裁川崎支部平成29年3月9日判決
不貞をした夫からの離婚請求で、別居期間約2年8か月・同居期間が約1年9か月(夫33歳,妻32歳)の事実関係で「別居期間が相当の長期間に及んでいる」と評価し(子どもはいない)、夫が月額10万円の婚姻費用を毎月支払っており,また,320万円を支払うことを申し出ていることなどから、妻が離婚により精神的・経済的に極めて苛酷な状況に置かれるとはいえないとして離婚を認めた。
(3) 札幌家裁平成27年5月21日判決
不貞をした夫からの離婚請求で、婚姻期間約18年半・別居期間約1年半、就学前の未成熟子である長男(平成10年生)・長女(平成12年生)がおり、妻はパート社員で、離婚により「一定程度経済的に余裕のない状態となる」と認めながら、妻が夫名義で借金をくり返していたなど婚姻関係の破綻に至ったのは妻にも一定程度の有責性があることなどを考慮して、離婚を認めた。
しかし、控訴審の札幌高裁平成28年11月17日判決は、従前の判例の要件に沿って検討し、離婚請求を棄却している。

このように、踏み込んだ判断を示した例もあるものの、従前の判例に沿って厳格に判断している例もあります。

3 一度離婚が否定されても、再度挑戦することは可能
仮に離婚請求が認められない判決が確定した場合であっても、後日改めて離婚調停・訴訟を起こすことは可能です。その場合、別居期間も、改めてカウントすることにはならず、本来の別居時点からの期間でカウントされます(高松高裁平成27年11月12日判決、福岡高裁那覇支部平成15年7月31日判決)。
有責配偶者からの離婚請求は裁判官の感覚でも判断が分かれる部分ですので、ひとまず訴訟でチャレンジしてみるというのも1つの方法です。

「別居」の意味

Q

離婚原因として問題になる「別居」はどういう状態を指しますか。時々連絡をとったり、子どもに会って宿泊していても「別居」になりますか。

A

あくまで婚姻が空洞化しているかどうかの指標なので、一義的な定義はありませんが、元の自宅を訪れたり泊まっていても「別居」に当たらないことにはなりません。

1 「別居」が要件となる意味
もともと、離婚原因として別居が問題になるのは、婚姻関係が空洞化しているか、修復が不可能かどうかの指標として用いられているからです。
したがって、単純に一緒に暮らしているかどうかということで判断されるわけでもありません。たとえば、単身赴任のような場合であっても、それはここでいう「別居」とは評価されないでしょう。

2 元の自宅を訪れたり泊まったりしていても「別居」になる
逆に、元の自宅を訪れたり泊まったりしていても、夫婦生活の実態が失われていれば、それは別居と評価されるでしょう。
裁判例を見ても、そのような判断が示されています。
(1) 大阪高裁平成2年12月14日判決
Y(妻)の宗教活動により婚姻関係が破綻したことを理由とするX(夫)からの離婚請求を棄却した一審判決を取り消し,離婚請求を認容した事例。
同判決は,「被告〔Y〕は,同年〔昭和57年〕一〇月八日ころ,春子〔Xの母〕から聖書に今でも未練があるのではないかと問いただされたので,まだ迷っていると正直な気持を答えたところ,春子は,立腹して別居を求め,春子の電話連絡により原告方へ来た被告の両親に対し,被告を原告方に置いておくことはできないと言った。そこで,被告は,止むなく兵庫県宝塚市内の被告の実家へ戻り,以後,原告や二人の子供とは別居することになった。」「原,被告は,別居後二,三年の間は,原告が被告の実家に被告を訪ねたり,被告が原告宅を訪れたりして何回も話し合いの機会をもった。被告は,昭和五八年一月実家を出て兵庫県伊丹市西野所在のアパートに一人で居住するようになったが,原告が同所を訪れて泊ったこともあった。また,被告は,原告に月に一度の割合で手紙を出し,その心境を原告に伝えた。」「被告は,原告とともに居住している二人の子供達とは一週間に一,二度継続的に連絡をとり合っており,再び控訴人及び二人の子供と同居して生活したい希望を持っており,自分の信仰する宗教の崇拝行為に関係ない限り控訴人及びその母の言うことに従いたい意向を示している。」との事実を認定した上で,諸事実を踏まえて,「別居期間はすでに八年に及んでおり(もっとも,当初の二,三年は両者間に若干の交渉があったが)現実に夫婦関係が円満に回復するという見込みは全くないことが明らかであり,控訴人と被控訴人との間の婚姻関係は既に完全に破綻しているものと認めるのが相当である。」と判示した。
(2) 大阪高裁平成4年5月26日判決
X・Yは昭和17年に婚姻した夫婦であり,Xが,昭和40年以後,東京において,不貞の相手方及びその子(Xとの子)と同居するようになったが,Xは,月1,2回は,事業のため,Yが居住する元の自宅がある大阪にも来ており,その場合,元の自宅に泊まることを常としていた。Xが元の自宅に泊まった際には,Yは,風呂の用意や身の回りの世話をしていたが,寝室は別で,夫婦関係はなかった。Xは,毎年の正月には元の自宅でY及び同人との子どもらと過ごしており,Xの母(昭和48年死亡)の法事も,元の自宅で営まれた。
上記のような事実関係において,同判決は,「前記認定の事実によれば,控訴人〔X〕と被控訴人〔Y〕との婚姻関係は,昭和四〇年以降,夫婦としての共同生活の実体を欠き,既に破綻しており,控訴人は,もっぱら東京を本拠として秋子との内縁関係を継続していたのであるから,控訴人と被控訴人とは,控訴人による松崎町の建物〔Yの住む元の自宅〕への立ち寄り・宿泊の事実はあったものの,昭和四〇年以降別居状態と評価すべきものであり,別居期間は,当審口頭弁論終結時において既に二六年余に達しており,両当事者の年齢(控訴人が八四歳,被控訴人が七八歳)及び同居期間に比べて相当の長期間に及んでいるものというべきである。」と認定判断して,離婚請求を認容した。
(3) 東京高裁平成14年6月26日判決
X・Yは昭和49年3月に婚姻した夫婦であり,Xが,平成8年3月ころ自宅を出て別にアパートを借りて別居し,そこに不貞の相手方が時々訪ねてくるという生活になり,その後も,子供のことが心配で週に1回は自宅に帰宅していたが,平成9年3月頃からは,不貞の相手方と上記アパート(その後,別のマンション)で同棲生活をするに至り,その頃から週1回の自宅への帰宅もしなくなった。
上記のような事実関係において,同判決は,「別居期間は平成八年三月から既に六年以上経過している」旨認定判断して,離婚請求を認容した。

親権者の決定基準

Q

未成年の子どもの親権者はどのように決まりますか。

A

協議離婚・調停離婚なら当事者の合意によります。裁判所が判決で決める場合には、子どもの利益のために諸事情を考慮して判断されます。

1 一般的な親権者の判断要素
当事者で親権者をどちらにするか合意できず判決で定められる場合には、裁判所がどちらを親権者とするか決めることになります。
どちらとするかは、監護に対する意欲と能力、健康状態、家庭環境状態、従前の監護状況、子どもの年齢・性別・兄弟姉妹の関係、心身の発育状況、子どもの希望などを総合的に検討して判断されます。

2 現実的な判断過程
(1) 子どもが相応の判断能力のある年齢の場合
15歳以上の未成年の子どもについては、親権者を決める上で、子どもの陳述を聴かなければならないことになっています(人事訴訟法32条4項)。また、実際上は、10歳前後以上なら、家庭裁判所の調査官の聴き取りなどの方法で意思を確認しています。
そして、10歳以上程度の子どもの意向は、相当に尊重して考慮されます。
(2) これまで及び現在の監護状況
現在及び過去の監護状況も重視されます。現在の子どもの監護状況に問題がなく、安定している場合には、これが重視されます。
特に、子どもの意思の把握が十分にできない年齢であれば、これが重要です。

親権者の変更

Q

一旦決まった親権者の変更はできませんか。

A

変更しなければならないような事情がなければ認められません。また、親権者が再婚して再婚相手と子どもが養子縁組すると、親権者変更は不可能になります。

1 親権者変更の要件
法律上は、「子の利益のため必要があると認めるときは、家庭裁判所は、子の親族の請求によって、親権者を他の一方に変更することができる」と定めるにとどまっています(民法819条6項)。
現実的には、現在の子どもの監護状況に問題がなければ、変更が認められることはありません。
これと異なり、親権者となった者(その親族も)が現実には監護しておらず、非親権者の親が監護しているようなケースでは変更が認められるでしょう。

2 親権者が再婚して、再婚相手と養子縁組された場合
親権者となった親が、再婚して、再婚相手と養子縁組した場合は、その養親と親権者となった実親が共同して親権を行使することになります。
この場合には、もはや、非親権者の親からは親権者変更の申立てができなくなります。

子の引き渡し

Q

まだ離婚していない時点で、奪われた子どもを取り戻すことはできませんか。

A

子の引き渡しの申立て、人身保護法による人身保護請求という方法が考えられます。

1 家事審判による子の引き渡しの申立て
子の引き渡しを求めるには、家庭裁判所の子の引き渡し審判の申立てという手続があります。
ここでも、親権者指定と同様に子どもの意向聴取もなされて、判断がされることになります。

2 人身保護請求
子の引渡しの審判が出ても従わず、強制執行でも功を奏しない場合には、人身保護請求というより強力な手段をとることになります。この手続では、相手方の出頭を確保するための身柄の拘束などの手段が用意されており、実効性が高い手段となっています。